SENTENCIA T – 236 DE FECHA: 08/07/2020. CORTE CONSTITUCIONAL.
La Corte analizó el contexto de discriminación y marginación que deben enfrentar cotidianamente las personas transgénero y reiteró la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la identidad de género y el acceso a los servicios de salud que estas personas requieren en los procesos de afirmación de género. Enseguida, la Corte determinó que las identidades trans no pueden ser asumidas como un desorden o una enfermedad.
Es el caso del accionante hombre de 37 años (Se refiere la Corte en este sentido para garantizar justamente la identidad de género del accionante quien para la fecha de inicio de ese procedimiento judicial físicamente era mujer), quien manifiesta que desde su infancia se ha identificado con el género masculino y que se encuentra en un proceso de tránsito para la afirmación de su rol de género. En tal sentido, revela que en el año 2012 acudió a compensar E.P.S. con el objetivo de iniciar los procedimientos médicos relativos a la construcción de su identidad masculina, siéndole requerido de manera previa un dictamen de disforia de género, el cual lo llevó a ser objeto de valoración por psiquiatría en la Clínica Nuestra Señora de la Paz, en la que se le diagnosticó “trastorno de identidad de género”.
Compensar E.P.S. indicó que debía someterse a un nuevo examen indicando que el presentado no era válido, por lo que hasta el año 2015, le fue expedida otra valoración psiquiátrica que arrojó como resultado, el diagnóstico inicial. Acude posteriormente a varias citas de endocrinología e inicia tratamiento de hormonización, proceso en el cual decide compensar E.P.S. remitirlo al Hospital Universitario San Ignacio para que iniciara dicho proceso de transformación corporal, a lo cual decide el Hospital remitirlo de nuevo a valoración psiquiátrica.
Para el 13 de febrero de 2017, su cirujano plástico tramitó solicitud de autorización de servicios médicos no incluidos en el POS, para que se le practicara una “mamoplastia reductora por ginecomastia”, posteriormente el Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud No POS, devuelve la solicitud indicando que tal intervención no se encontraba dentro del POS y no se evidenciaba riesgo inminente.
Para el mes de agosto del mismo año, el actor decide presentar una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, en contra de la negativa de Compensar E.P.S. a autorizar la realización de la mamoplastia de reducción que le fue prescrita. Petición a la que se le da respuesta al mes siguiente y se informa que no era posible acceder al procedimiento dado a que se consideraba un tema estético y no funcional.
En febrero del año 2018, el actor radica derecho de petición ante Compensar E.P.S. para insistir en la realización del procedimiento requerido para su reafirmación de género, de lo cual no recibe respuesta, Procede a radicar acción de Tutela.
La Acción de Tutela es recibida por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, para el mes de junio de 2018, el cual profiere sentencia amparando los derechos fundamentales del accionante, ordenando a Compensar E.P.S. a realizar el procedimiento de mamoplastia requerido, así como facilitar los procedimientos requeridos que se prescriban en función de su proceso de reafirmación sexual. A su vez se refirió acerca de la transgresión a los derechos por parte de la accionada Compensar E.P.S, alegando que dicho procedimiento era meramente estético. Esta decisión es impugnada parcialmente por el accionante, quien indica, no le fue reconocido con el nombre acorde a su identidad de género.
En el mes de julio de 2018, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, confirma la providencia recurrida, sin embargo, respecto a su nombre real (nombre de mujer) indica que en tanto no se cambiara su identidad de género, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, seguiría apareciendo su nombre normal.
La Corte Constitucional, determina en este caso en sus consideraciones que, las múltiples valoraciones psiquiátricas que fueron objeto de discusión en diferentes oportunidades, además del prolongado paso del tiempo -casi de siete años-, constituyen un serio obstáculo desde el punto de vista del acceso efectivo a los servicios de salud requeridos por el tutelante que ha terminado por dificultar su tránsito de género, en detrimento de sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Además, que Compensar E.P.S. no procedió a autorizar la cirugía de mamoplastia reductora por no reputarla funcional lo que llevo al accionante a asumir de manera particular su realización para efectos del avance en su proyecto personal de reafirmación sexual, lo que vulneró el derecho a la salud e identidad de género del actor al imponerle barreras administrativas en términos de accesibilidad frente a la práctica de procedimientos médicos.
Anota que se configuró un hecho sobreviniente en razón a que el actor procedió de manera directa con la satisfacción de su pretensión al acudir de manera particular a practicarse la cirugía de mamoplastia de reducción como medida para reafirmar su identidad de género, procede la Corte a declarar la carencia actual del objeto por presentarse tal hecho sobreviniente, teniendo en cuenta que dicha situación se dio a causa de la imposición de barreras de acceso a fin de prestar adecuadamente los servicios de salud que requería, tras las repetidas valoraciones que le fueron practicadas y que a su vez fueron ignoradas por las entidades tuteladas.
Destaca además, que en el transcurso del trámite de revisión de la presente acción el demandante procedió a cambiar su nombre legal, tanto en el Registro Civil de Nacimiento como en la contraseña del documento de identidad, siendo este último el nombre que se le reconocería en la presente decisión, aclarando que no cabe efectuar ningún tipo de reproche a las anteriores autoridades judiciales que iniciaron el trámite en el entendido que no es claro que exista un fundamento normativo en virtud del cual se evidencie la obligación de hacer expresa referencia a las personas por un nombre distinto al que figura en sus documentos de identidad, salvo que el ordenamiento jurídico lo prevea en un proceso sumario y específico.
Por las razones expuestas, la Corte revoca las sentencias de tutela de instancia proferidas por el Juzgado Quinto Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá y por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, frente a la orden de autorizar y realizar la cirugía de mamoplastia reductora por ginecomastia, para posterior Declarar, la carencia actual del objeto por la configuración de un hecho sobreviniente. Por su parte Advertir a Compensar E.P.S. y al Hospital Universitario San Ignacio para que en adelante, eviten la imposición de barreras de acceso en relación con los tratamientos y procedimientos ordenados al accionante como parte del proceso integral de construcción y afirmación de su identidad género.
Finalmente, la magistrada Diana Fajardo Rivera, presenta salvamento de voto parcial, al considerar que era deber de la Sala, pronunciarse en la parte resolutiva de la Sentencia respecto a la adopción de remedios constitucionales que el caso exigía, por lo que se aparta de la decisión adoptada, indicando que el análisis concreto del caso, con base en su ponencia y la decisión que se debió adoptar, tendrían en cuenta aspectos como: el contexto de discriminación y marginación que sufren las personas transgénero; el derecho a la identidad de género; el derecho de las personas transgénero a acceder a los servicios de salud requeridos en los procesos de afirmación de género; la despatologización de las identidades trans; las identidades trans como procesos diversos y complejos; el consentimiento informado en los procesos de afirmación de género; el nombre como manifestación de la identidad de género.
Lo anterior con el fin de declarar la vulneración a los derechos fundamentales de las personas transgénero cuando se les niega la autorización de procedimientos médicos tendientes a afirmar su identidad de género por ser considerados como estéticos sin un fin funcional y se les somete a valoraciones psiquiátricas, además cuando no se les garantiza un consentimiento informado sobre los procedimientos o intervenciones que el saber médico ofrece para obtener el resultado deseado por la persona, las probabilidades de éxito y riesgo de los mismos y los presupuestos de acceso a los servicios de salud e indica que las personas transgénero deben ser llamadas por su nombre identitario y el género con el cual se identifican, sin importar que éste no coincida con el nombre consignado en documentos oficiales.
En el marco de la garantía de los derechos fundamentales de las personas transgénero, a la dignidad y a la intimidad
