Corte Constitucional | Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-033/22
Magistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
La Corte Constitucional decide la inclusión de la categoría “NO BINARIO” entre los marcadores de sexo en el esquema de identificación ciudadana y ordena al Gobierno Nacional y a la Registraduría Nacional para que en el término de seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente decisión , dispongan todo lo necesario para la puesta en marcha de este esquema de identificación, de modo que las personas no binarias que cumplan los demás requisitos previsto en relación con la corrección del componente sexo, puedan optar por esa categoría en igualdad de condiciones de quienes se identifican en forma binaria.
Un accionante promovió acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Notaría Novena de Medellín. Indicó que ambas autoridades, presuntamente, comprometieron sus derechos a la dignidad humana, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia, porque le negaron el cambio de su nombre por segunda vez y no modificaron, en sus documentos de identidad, el componente sexo en una categoría distinta a masculino o femenino. El accionante manifestó que tiene 40 años y, desde los 20, llevó a cabo un proceso de transición de género. Manifestó que, al nacer se le clasificó como hombre, pero, en el desarrollo de su vida, se apartó de la idea y la apariencia que la sociedad le ha adjudicado al sexo masculino. Actualmente, se reconoce como “travesti” con características femeninas, pero no como una mujer.
El accionante se encuentra identificado con el sexo femenino, ya que para el año 2010 cambió su nombre. Expuso que su objetivo fue identificarse en correspondencia con la apariencia que tenía en aquel entonces, pues coincidía con la noción social de lo femenino. Posteriormente, expresó que el 3 de julio de 2015, efectuó la corrección del componente “sexo” en su registro civil de nacimiento y en su documento de identidad. Por ese motivo, según su cédula es una persona del sexo “femenino”. También expresó que, con el paso del tiempo, las variaciones en su documento de identidad implicaron varios escenarios de desconocimiento de sus derechos. Lo expuesto, porque su apariencia actual no coincide plenamente con el imaginario social sobre las características del sexo femenino.
En relación con su derecho a la salud, aseguró que acudió a su EPS a solicitar exámenes y tratamiento de la próstata, pues aún la conserva. No obstante, indicó que recibió una respuesta negativa que pone en riesgo su vida, su integridad y su salud. Lo anterior, porque la entidad le expresó que las personas del sexo femenino no padecen afecciones asociadas a ese órgano, eminentemente masculino. Por ese motivo, no pueden recibir servicios médicos ligados a él.
En cuanto a su derecho al trabajo, precisó que se le excluye de varios procesos de selección. Lo expuesto, en el sentido de que aun cuando en su documento de identidad se anuncia como una persona de sexo femenino, su apariencia actual no corresponde a la imagen que la sociedad espera, ni de un hombre ni de una mujer. Incluso le han planteado que, por políticas empresariales, solo es posible contratar “hombre(s) normal(es), pese a ello, argumentó que como profesional de ciencias políticas trabajó con población vulnerable LGTBI en la Cárcel de Bellavista. Sin embargo, expresó que interrumpió su labor en la medida en que los guardas de seguridad le dieron un trato inhumano y degradante. Por tal razón y, tras no encontrar protección para sus derechos, optó por abstenerse de efectuar las visitas asociadas a su labor. De igual forma, expuso que los miembros de la Policía Nacional presuntamente le han sometido a humillación y ridiculización cuando solicitan su documento de identidad.
Informó que, en su caso, el tratamiento hormonal no fue completamente efectivo. En su cuerpo persisten rasgos masculinos, combinados con características femeninas. Expresó que esto le genera burla y exclusión, además, dificulta las relaciones sociales y sentimentales. Lo anterior, porque las prácticas de ridiculización se proyectan sobre aquellos con quienes establece contacto.
Manifestó que no cuenta con cirugía de cambio total de sexo, pero se ha sometido a varias intervenciones quirúrgicas. Al respecto precisó que todas las transformaciones que hizo sobre su cuerpo, en su momento tuvieron el propósito de lograr la aceptación social y la inclusión en alguna de las dos categorías socialmente aceptadas sobre el sexo, de naturaleza binaria. En el pasado buscó encajar en el sexo masculino o femenino mediante varios procedimientos, de los cuales en algunas oportunidades desistió poco después. Así descartó la cirugía para completar su transformación. Lo cierto, según afirma en el escrito de tutela, es que, en la actualidad, ni el sexo masculino ni el femenino responde a su ser y con ninguno de ellos se identifica.
A causa de la confluencia de estas situaciones, que comprometieron sus derechos, el 30 de diciembre de 2019, el accionante presentó una petición a la Registraduría Nacional del Estado Civil, solicitando a esta entidad, eliminar de su documento de identidad el componente “sexo”, o en su defecto reemplazar las letras “F” o “M” por la letra “X”, o por la palabra “indeterminado”. Su concepción personal del género al respecto es que “no es de interés absolutamente de nadie saber qué es lo que llevo entre las piernas, además, porque ese dato ha sido usado en mi contra, ha servido para someterme a todo tipo de tratos crueles, inhumanos y degradantes”. Finalmente, indicó que tales datos son irrelevantes.
Ante los derechos descritos previamente, vulnerados presuntamente al accionante, responden las entidades Registraduría Nacional del Estado Civil por un lado, indicando que respondió a la solicitud del accionante, vía correo electrónico de fecha 26 de marzo de 2021, mediante el cual expuso un concepto emitido por la Coordinación del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional del Registro Civil en la que pone de presente que la primera corrección del componente de sexo ya se agotó y que debía esperar 10 años para tramitar una nueva, que solo podría ser femenino o masculino, en razón a que la denominación del componente sexo en el registro civil de nacimiento es un requisito esencial que debe anotarse en la inscripción. Y por otro lado, la Notaría Novena de Medellín, sostuvo que desde hace varios años el accionante ha emprendido un camino de transformación y cambio de género, a su turno indicó que en ningún momento se le ha negado el cambio de sexo, por el contrario, ha efectuado las modificaciones solicitadas por el accionante, no obstante manifestó la importancia de respetar las normas que regulan tales modificaciones, por tanto, negó las pretensiones del accionante.
El 12 de abril del 2021, el Juzgado 18 Civil del Circuito de Medellín negó el amparo solicitado por el accionante. Encontró que estas solicitudes debían efectuarse en el marco normativo que regula el cambio de nombre y sexo. Desde esa perspectiva, el juez advirtió que las autoridades accionadas procedieron con el primer cambio de nombre y sexo solicitado por la parte demandante. El segundo lo negaron, por no seguir las reglas que el ordenamiento jurídico ha previsto al respecto. En ese sentido, la conducta de las accionadas no puede lesionar los derechos reivindicados y ello deriva en la negativa de la protección solicitada.
En relación con quien acciona, el juez destacó que “pese a ser una persona de especial protección, dicha prerrogativa per se no lo habilita para obviar los requisitos contemplados en la ley, consistente en que la solicitud de cambio debe formularse luego de haber transcurrido diez (10) años desde la fecha en que ese acto jurídico se materializó”. Adicionó que “la orientación ‘neutra o indeterminada’ no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico” y además que no hay ningún criterio jurisprudencial que la avale.
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante la impugnó. Al hacerlo, enfatizó en que no se reconoce como hombre ni como mujer. Manifestó que, en desconocimiento de ello, el Juez de primera instancia utilizó un marco normativo que resulta discriminatorio y que le impide el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. En su criterio, el funcionario judicial no debió aplicarlo por ser contrario a los mandatos constitucionales en su caso concreto. Además, cuestionó el criterio de la sentencia en relación con la inexistencia de las condiciones sexuales neutras o indeterminadas.
El 24 de mayo de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó parcialmente la decisión de primera instancia. Amparó los derechos en relación con el cambio de nombre, pero mantuvo la negativa respecto del cambio de sexo. Para adoptar esa determinación, analizó la condición de sujetos de especial protección de las personas LGBTI y destacó el alcance de su derecho a la vivencia y autodeterminación de la identidad. En ese contexto, encontró que el género no binario es una clasificación invisibilizada, que supera la dicotomía masculino femenino y que, al hacerlo, genera escenarios de desprotección para quienes lo experimentan.
El Tribunal concluyó que los componentes nombre y sexo, como mecanismos de identificación y elementos de la personalidad jurídica, no son factores estáticos de la identidad de la persona. En cuanto a las experiencias en otros países y la jurisprudencia constitucional apuntan a la necesidad de armonizar el documento de identidad y las preferencias identitarias de los sujetos. No obstante, en Colombia no existe desarrollo legislativo ni jurisprudencial que respalde las identidades no binarias, más allá de casos de intersexualidad en menores de edad.
La Corte Constitucional al estudiar la acción de tutela, tuvo en cuenta que el accionante tiene 40 años y, desde los 20, llevó a cabo un proceso de transición de género. A su turno, manifestó que, al nacer se le clasificó como hombre, pero, en el desarrollo de su vida, se apartó de la idea y la apariencia que la sociedad le ha adjudicado al sexo masculino. Resaltó que actualmente, se reconoce como “travesti” con características femeninas, pero no como una mujer. Por lo que no se reconoce en las categorías tradicionales de “hombre” o “mujer”, por ello, concluyó que se le vulneraron los derechos a la dignidad humana, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de conciencia.
Por otro lado, dispuso que exigirle al accionante agotar la jurisdicción voluntaria resulta desproporcionado, pues le expone a que, mientras este mecanismo se define, persistan las situaciones de discriminación y exclusión social en su contra que se han sustentado en su género, y se concreten a diario en cada aspecto de su vida. Implica limitaciones para que desarrolle su ser de conformidad con su liberalidad. Le lleva a mantener las condiciones de invisibilidad en las que ha debido desenvolverse hasta el momento, con ocasión de los prejuicios de género que pesan sobre sí. Todo ello, en principio, podría constituir una grave afectación a sus derechos y a la posibilidad misma de ser en el día a día, y en cada ámbito de la existencia.
En lo referente a los derechos descritos como vulnerados, la Corte resalta que Colombia es un Estado pluralista según lo dispuesto en la Constituyente de 1991, el cual se caracteriza por la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la necesidad de que las garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los asociados, pero al mismo tiempo admite que, para lograrlo, es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares, en especial, las de los grupos históricamente más vulnerables. En cuanto al derecho a la igualdad, menciona el deber del Estado en lo referente a evitar generar o permitir la discriminación, directa o indirecta, en contra de los grupos tradicionalmente discriminados o marginados.
La identidad de género, su construcción y exteriorización. Los documentos oficiales de identificación como mecanismo para su afirmación
La Corte menciona que, para la jurisprudencia de esa corporación, la identidad de género en tanto autopercepción es, así, un derecho fundamental. Comporta la facultad del individuo de definirse a sí mismo, en función de sus vivencias y experiencias en cuanto al género. De igual forma, impone a la sociedad y al Estado el deber de responder a esa concepción autorreferente de la persona y tratarla de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí misma. A la luz de ello, la Corte Constitucional reitera que la identidad de género, en el marco de la Constitución de 1991, debe apreciarse como constructo autónomo y producto del arbitrio del sujeto. Resulta indispensable apreciarla como resultado de la volición humana y no de su naturaleza. De tiempo atrás, por el contrario, el género se concibió como un resultado del sexo, al igual que lo era la orientación sexual, en un esquema que incluso antes del nacimiento fijaba en forma abstracta el destino de ser. A partir de él, a un cuerpo (mujer u hombre), le era asignada una orientación sexual (heterosexual) y un género (femenino o masculino). Actualmente, el género no se asigna, se vive y se construye.
En ese sentido, precisa evitar adherir el género al sexo o la orientación sexual, con los que recurrentemente se confunde. Esto debido a que la identidad de género es independiente del cuerpo biológico, como de las preferencias afectivas y sexuales. Cuando estas nociones se superponen, hay un gran riesgo de asumir erradamente el género de la persona, para hacerla por ejemplo exclusivamente un hecho biológico. Lo anterior, comprometería su derecho a presentarse y exhibirse a sí misma como quiere hacerlo, al margen de su genitalidad. Así, la identidad de género no resulta configurada, con la asignación del sexo al nacer. Es independiente de aquel.
Para la Corte, el registro civil de nacimiento, la tarjeta de identidad y la cédula de ciudadanía, como mecanismos de identificación ciudadana garantizan, en distintos momentos de la vida, la personalidad jurídica. En la expedición de los dos últimos de tales documentos se da cuenta de la información consignada en el primero. Este, en su modalidad de registro civil de nacimiento, recoge los datos que singularizan y que “permiten al Estado y a la sociedad identificar a las personas con diversos fines legítimos, y por otro, constituyen la identificación de las personas hacia la sociedad”. La falta de correspondencia de estos con la autopercepción trunca el ejercicio de la identidad de género, en tanto impide el reconocimiento de la misma en la sociedad y en las instituciones. Obstaculiza la proyección del propio género en la sociedad y propicia escenarios de discriminación y de exclusión en las esferas pública y privadas en que la persona interactúa.
La rectificación o corrección de la información del registro
En vista de la relación que tienen los documentos de identificación con la posibilidad de consolidar plenamente la identidad de género, en ámbitos tanto supranacionales como nacionales se ha destacado la importancia de permitir a las personas rectificar su registro civil para adecuarlo a su ser.
El cambio de paradigma sobre la forma de entender el componente sexo de la identificación ciudadana ha tenido una evolución que inició con una concepción biológica de aquel (mujer-hombre). En virtud de esta, el ítem “sexo”, al referirse a masculino o femenino, daba cuenta de una realidad anatómica y de corporalidades específicas. No obstante, la evolución jurisprudencial implicó que la información consignada en ese campo debiera entenderse como una decisión personal, lo que coincide con la definición de género. De tal suerte, en la actualidad la cédula anuncia referir al sexo, pero consigna el género de la persona. De ahí que, en esta decisión, usualmente se trate el sexo en la cédula como representación del género.
Identidades de género no binarias. Desafíos y experiencias de reconocimiento
La Corte ha destacado que el concepto de sexo ha sido empleado para definir la naturaleza del cuerpo del ser humano, y, conforme a esta categoría, existen tres clasificaciones visibles, mujer, hombre o persona intersexual. De antes, se concebía que tal clasificación generaba, respectivamente, una identidad femenina, otra masculina, y excepcionalmente una indeterminada para el momento de nacer, por la ambigüedad corporal que dificultaba la asignación del sexo.
Actualmente, se descarta aquella relación propuesta entre el sexo y la identidad de género. Esta última pasó de ser una consecuencia del organismo biológico a una elección personal, no supeditada al cuerpo. Desde esta perspectiva, se le concibe como el producto de un ejercicio de autopercepción. En vista de ello, la identidad de género es un constructo individual, que depende de las elecciones personales del sujeto en relación con la forma de vivir su propia sexualidad, tanto en el plano personal como en su proyección a la sociedad, o su exteriorización.
Expresa la Corte que, la causa última de la vulneración de los derechos de quien solicitó el amparo es la idea generalizada e inmanente sobre la existencia de identidades masculinas y femeninas, sin ninguna otra opción de identificación. Esta se encuentra probada en este asunto en la medida en que desde 1993, cuando se insertó el sexo en la cédula, y después de cerca de 28 años, esta es la primera vez que se cuestiona por vía de tutela esa lógica. Así, es una concepción generalizada y aceptada sobre las identidades de género.
En vista de lo anterior, la Sala concedió el amparo de los derechos fundamentales reivindicados en esta oportunidad. Este caso alerta sobre la existencia de identidades de género más allá de las convicciones extendidas en la sociedad e institucionalizadas en el sistema de identificación vigente. El caso de quien interpone esta acción pone de presente el déficit de protección de algunas personas no binarias. Este se concreta en su caso en la falta de reconocimiento de su personalidad jurídica y de su identidad, y en la ausencia de mecanismos registrales para integrar las identidades no binarias al sistema de identificación ciudadana.
Para restablecer los derechos del accionante, la Sala accedió a su solicitud y ordenó a las autoridades competentes:
(i) La modificación del dato sobre el sexo, en los documentos de identidad.(ii) A la Notaría le otorgó el término de los ocho días siguientes a la notificación de esta decisión, en vista de que deberá cambiar el registro civil de nacimiento de la parte accionante en el componente de sexo.
(iii) Por su parte, a la Registraduría Nacional del Estado Civil se le otorgará el término de un mes, porque los ajustes, de sexo y nombre en la cédula de la parte interesada, suponen una actuación compleja por:
– La previa modificación del registro de nacimiento; (ii) la transformación de sus bases de datos; y,
– La garantía de la interoperabilidad de la información