FLASH LEGAL CORPORATIVO: PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ DE PADRE O MADRE TRABAJADOR(A) CON HIJO(A) EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD.

Corte Constitucional | Sala Quinta de Revisión

Referencia: Expediente T-8.363.700 | Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera

La Corte Constitucional aclara que la pensión por hijo(a) en situación de discapacidad es un tipo “especial” de pensión de vejez que la ley concede a las madres o padres que tienen hijos en situación de discapacidad “física o mental, que no les permite valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ell(os)”. En virtud de esta prestación, la ley asegura al progenitor(a) “unos ingresos económicos que le posibilitan dejar su trabajo” y dedicar “más tiempo a su hijo en situación de discapacidad contribuyendo con ello a su mejor desarrollo y rehabilitación”.

Síntesis del caso:

El 07 de julio de 2021, el señor Quitian actuando en nombre propio y en representación de su hija en condición de discapacidad (en calidad de “accionantes”), presentaron acción de tutela contra COLPENSIONES (en adelante “la accionada”) por considerar que esta vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo vital, a la familia y al debido proceso. Lo anterior, debido a que la administradora se habría negado a acceder al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de padre trabajador con hija en situación de discapacidad, bajo el argumento de que el señor Quitian no acreditó la condición de padre cabeza de familia. Como pretensiones solicitaron, de forma principal, ordenar a Colpensiones dejar sin efectos las resoluciones que negaron el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, por otro lado, solicitaron, el reconocimiento al señor Quitian de dicha pensión de padre trabajador con hija en situación de discapacidad conforme al articulo 33 de la Ley 100 de 1993. En subsidio, solicitaron que se ordenara el reconocimiento de la pensión de forma transitoria, hasta tanto el juez ordinario laboral emitiera sentencia definitiva. El 21 de julio de 2021, el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá decidió “negar” el amparo, porque, en su criterio, la tutela no satisfacía el requisito de subsidiariedad. El 11 agosto de 2021, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, razón por la cual correspondió a la Corte Constitucional adelantar el trámite de revisión de estos fallos de tutela.

Dentro de los hechos expuestos durante el trámite de acción de tutela, el señor Quitian en calidad de accionante resaltó que:

(i) Tenía 50 años.

(ii) Entre los años 2011 y octubre de 2021, ejerció trabajos que exigían realizar viajes constantes fuera de su ciudad de residencia y del país, sin embargo, desde noviembre de 2021, se encuentra desempleado.

(iii) Había sido diagnosticado con una “hernia discal L4-L5 (…) y trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño (insomnios)”.

(iv) Su núcleo familiar se encontraba compuesto por su esposa, quien tenía 55 años y sus dos hijas, una de 18 años y su otra hija de 14 años (quien presenta la discapacidad), quienes dependían económicamente de él.

(v) Sus dos hijas y su esposa padecían graves afectaciones de salud física y mental. El 5 de noviembre de 2020, Su hija menor, fue calificada por Colpensiones con una pérdida de la capacidad laboral congénita del 55% y ha sido diagnosticada con “perturbación de la actividad, atención, trastorno del desarrollo del habla y del lenguaje, trastornos generalizados del desarrollo, herpes zóster ocular y autismo en la niñez”, resaltó que aunado a ello “presenta conductas disfuncionales heteroagresivas (en su mayoría direccionadas a la cuidadora principal (la madre), que se manifiestan con halones de cabello, patadas, mordiscos, rasguños y cabezazos) y autoagresivas (se evidencian golpes en la cabeza contra las paredes o el piso, patadas a su cama y otras superficies y golpes en la cabeza con sus puños)”.

(vi) Los médicos tratantes coincidían en que su hija menor solo reconocía al padre como figura de autoridad, quien era el único miembro del núcleo familiar a quien esta no agredía, por tal razón, recomendaron que el señor Quitian .

(vii) Por otra parte, su hija mayor había sido diagnosticada con “trastorno límite de la personalidad, depresión y ansiedad”. Además, “se autolesiona y tiene altísimo riesgo de suicidio”. Los médicos tratantes han manifestado que requiere del cuidado concurrente de su madre y de su padre para su tratamiento.

(viii) Manifestó que su esposa, por su parte, sufre de “discopatía lumbosacra L4 L5, neuropatía miembros superiores, epicondinitis bilateral, artralgias en manos, síndrome del túnel carpiano, dolor crónico de varios años en evolución, escoliosis funcional, espasmo dorsal y lumbar, limitación severa para los movimientos del tronco, deshidratación de los discos intervertebrales dorsales, dislipidemia, trastornos de estrés, ansiedad, disfunción familiar, tenosinovitis del flexor pollicis longus izquierda y depresión”. De igual forma, le fue diagnosticado “síndrome del cuidador (cansancio persistente, problemas de sueño, irritabilidad, depresión, dolores crónicos, aislamiento social)”. Dichas afectaciones de salud, sumadas al aumento “de tamaño, nivel de fuerza y actividad física” de su hija menor, le generaban serias dificultades para atenderla.

(ix) En cuanto al tiempo de cotización, manifestó que, a la fecha de presentación de la solicitud, contaba con 1.331 semanas de cotización.

(x) Sostuvo que la negativa de Colpensiones “pone en riesgo el mínimo vital de la familia” por cuanto se vería obligado a renunciar a su trabajo para poder dedicarse al cuidado de su esposa e hijas, a pesar de que “tiene gastos fijos, como la deuda con el BBVA por el leasing habitacional, que implica una cuota mensual promedio de $3.553.783, adicional a los gastos de necesidades básicas del grupo familiar”. Agregó que su esposa “lleva más de 20 años dedicada al hogar, no tiene experiencia laboral y padece enfermedades que requieren de tratamiento y cuidado”, razones por las cuales no le es posible trabajar.

Dentro del trámite para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, además de lo expuesto previamente, COLPENSIONES expuso como negativa que el accionante no acreditaba “la calidad de cabeza de familia de conformidad con el concepto 2016_14942569”, porque “obra dentro del expediente pensional declaración extra proceso rendida por el (solicitante) a través de la cual se identifica como: ‘ESTADO CIVIL: CASADO CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE’ (…) en virtud de lo anterior, deberá aportar como medio de prueba, el dictamen de las juntas calificadoras de invalidez con el fin de demostrar una posible incapacidad física, sensorial, síquica o deficiencia sustancial de ayuda del cónyuge o compañero permanente”.

El 09 de marzo de 2021, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución que negaba el reconocimiento pensional. Argumentó que su cónyuge padecía una serie de enfermedades que no permitían el cuidado de la hija. Por su parte, COLPENSIONES en una nueva resolución de fecha 28 de abril de 2021, indicó que, el señor Quitian no lograba acreditar la calidad de padre cabeza de familia, ya que no obraba Dictamen de pérdida de la capacidad laboral de su cónyuge, documento por el cual se demostraría la imposibilidad para el cuidado de su hija en estado de invalidez, y acreditaría al solicitante como padre cabeza de familia. En consecuencia, confirmó la decisión en su integridad.

El 06 de mayo de 2021, el accionante presentó escrito de “alcance al recurso de apelación” en el cual argumentó que la decisión de la administradora era contraria a derecho dado que, “para este tipo de pensión, la ley habla de padre trabajador y no padre cabeza de hogar. Persistir la negativa es hacer incurrir en gastos en una demanda judicial al estado. No se analizó el caso en particular. No se tuvieron en cuenta las pruebas documentales aportadas para demostrar la situación médica de los demás miembros de la familia”. El 1 de junio de 2021 Colpensiones decidió confirmar nuevamente “en todas y cada una de sus partes” la Resolución que negaba la pensión especial. La accionada manifestó que, si bien el solicitante “manifiesta que la madre presenta discapacidad que le (impide) velar por el cuidado de la menor, tal situación debe ser avalada a través de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, que permita evidenciar tal situación”.

Sentencia de Tutela en Primera Instancia

El Juzgado 33 Civil de Circuito de Bogotá, NEGÓ el amparo de tutela fundamentando tal decisión en que el accionante no había cumplido el requisito de subsidiariedad, según el criterio del juez (i) si bien es cierto la menor hija del accionante tenía una condición de discapacidad, también es cierto que a la menor no se le han vulnerado derechos fundamentales, ya que contaba con el apoyo de su familia y de los servicios médicos de su EPS, y (ii) no se acreditó que el accionante esté desempleado ni que tuviera problemas económicos, por el contrario, “cuenta con un buen empleo y como también se demostró tiene buen ingreso salarial”. Además, consideró que “si la pretendida pensión exige una dedicación exclusiva al menor discapacitado, el hecho de tener un trabajo remunerado suple la necesidad económica que invoca, siendo del caso determinar que el actor debe acudir a las acciones ordinarias para lograr lo que pretende por vía de la Acción de Tutela”.

Impugnación del accionante

En su impugnación a la sentencia de primera instancia, el accionante argumentó que, la protección de sus derechos fundamentales requería de medidas urgentes, porque de acuerdo con la evaluación psicológica realizada el 22 de julio de 2021, la familia se encontraba en un alto riesgo médico, psicológico, psiquiátrico, riesgo físico por golpes, sus dos hijas y su esposa tenían riesgo de muerte por golpes severos y suicidio. De otra parte, sostuvo que su hija menor, necesitaba la asistencia de su padre para poder tratar sus patologías, pues su madre padecía enfermedades físicas y mentales y su hermana mayor era paciente psiquiátrica. Por último, resaltó que la condición de que el padre ejerciera un trabajo es un requisito previsto por el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión solicitada. De este modo, el argumento del juez de primera instancia según el cual esa condición excluye el riesgo de vulneración del derecho al mínimo vital por implicar un ingreso económico, “desconoce el espíritu de la norma”. Según el accionante, el propósito de la norma es que el padre que ejerce un empleo y que, por ende, no cuenta con el tiempo para asistir a su hijo en condición de discapacidad, acceda a la pensión, de tal suerte que tenga el tiempo de atenderle sin afectar su mínimo vital.

Sentencia de Tutela en Segunda Instancia

La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia tras considerar que “el tutelante posee otras vías judiciales para debatir las inconformidades planteadas en la tutela”. En particular, señaló que la resolución del 23 de febrero de 2021, expedida por Colpensiones, “debe ser atacada por las vías ordinarias, ante el juez natural, si se tiene en cuenta que durante el trámite administrativo no se habrían aportado todas las pruebas sobre la afectación que se dice padece la esposa del accionante, o los problemas psicológicos de su otra hija, debate cuya cognición no puede asumir el juez constitucional”.

Consideraciones de la Corte Constitucional

Una vez analizado el requisito de procedibilidad de la acción de tutela, en general, y en particular para el presente caso, la Corte considera que esta procede como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales del accionante y su hija menor de edad, al encontrar que efectivamente existe un riesgo de afectación inminente del mínimo vital del accionante y su núcleo familiar, porque el sustento económico, tanto de la menor de edad en situación de discapacidad, como de los demás miembros del núcleo familiar, depende exclusivamente de los ingresos del señor Quitian, quien se encontraba desempleado desde noviembre de 2021. Por otro lado, el perjuicio es grave, toda vez que tanto el accionante como los demás miembros del núcleo familiar (las dos hijas y la cónyuge) padecen afectaciones de salud física y mental, de modo que se trata de sujetos situación de vulnerabilidad que requiere, no solo acceder a medios básicos de subsistencia, sino a servicios médicos especializados. Por último, las medidas para conjurar la afectación son urgentes e impostergables, comoquiera que el único ingreso económico que percibe el accionante no cubre las condiciones básicas de subsistencia de la familia, tales como la vivienda, la alimentación, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación y la atención en salud. Además, resalta que la demanda ordinaria laboral fue interpuesta el 6 de agosto de 2021, y el proceso fue repartido al Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá. Sin embargo, según lo afirmado por el accionante durante el trámite de revisión, “han pasado más de 5 meses desde que se radicó la demanda ordinaria laboral y a la fecha no ha habido ningún pronunciamiento, lleva al despacho desde septiembre”.

Por lo anterior, expresó la Corte que según la jurisprudencia constitucional ha considerado que la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las madres y padres trabajadores que tienen a su cargo un hijo o hija en situación de discapacidad exige flexibilizar el análisis de subsidiariedad. Esto, en consideración a que estos sujetos son “quienes proveen el sustento económico de los menores y/o personas con discapacidad, que conformen su seno familiar; por lo que de ellos depende el resguardo del mínimo vital propio y el de sus familias”. Por tanto, en reiteradas ocasiones las distintas Salas de Revisión de la Corte han reconocido “la procedibilidad de las acciones de tutela que pretenden un reconocimiento pensional del accionante que tiene a su cargo un hijo con discapacidad, en virtud a su especial situación de vulnerabilidad”.

La Corte Constitucional ha definido algunos criterios orientadores para constatar si la madre o padre que solicita la pensión especial de vejez por hijo(a) en situación de discapacidad, se encuentra en una situación de vulnerabilidad que habilite la procedencia de la tutela como mecanismo de protección definitivo. Así ha señalado que la tutela es procedente en aquellos casos en los que se comprueba que “está en peligro su mínimo vital y de su núcleo familiar, (máxime, si estos) no pueden trabajar por razones de salud”. Así, la Corte ha sostenido que el estado de salud tanto del accionante, como de los demás miembros de su núcleo familiar, exigen una especial consideración en el análisis de procedencia de la tutela. De igual forma, ha precisado que el juez constitucional debe atender las condiciones económicas del peticionario, de manera que, si este no cuenta con ingresos suficientes para atender sus necesidades básicas, el examen de subsidiaridad debe flexibilizarse. Lo anterior, siempre que el accionante demuestre que ha actuado de forma diligente para lograr la satisfacción de su derecho pensional, esto es, si ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el propósito de obtener el reconocimiento de la pensión.

Con relación a la pensión especial de vejez de madre o padre trabajador(a) con hijo(a) en situación de discapacidad, recuerda la Corte que es un tipo “especial” de pensión que la ley concede a las madres o padres que tienen hijos en situación de discapacidad “física o mental, que no les permite valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ell(os)”. En virtud de esta prestación, la ley asegura al progenitor(a) “unos ingresos económicos que le posibilitan dejar su trabajo” y dedicar “más tiempo a su hijo en situación de discapacidad contribuyendo con ello a su mejor desarrollo y rehabilitación”. En tales términos, la Corte Constitucional ha resaltado que esta pensión es una “acción afirmativa” en favor de los niños y las personas en situación de discapacidad que tiene como finalidad materializar los mandatos de especial protección constitucional de estas poblaciones, previstos en los artículos 44 y 47 de la Constitución.

    • Requisitos de la pensión especial de vejez por hijo(a) en situación de discapacidad: De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han señalado en reiteradas ocasiones la existencia de tres requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago de esta prestación. Así mismo, han indicado que existen 2 condiciones para permanecer en dicho régimen pensional especial de vejez, los cuales se explican a continuación:

    • Requisitos de la pensión especial de vejez por hijo(a) en situación de discapacidad
    • 1. Madre o padre trabajador(a). La madre o el padre deben haber cotizado al Sistema General de Pensiones, cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez.

      2. Situación de discapacidad calificada. El hijo o hija debe encontrarse en una situación de discapacidad. La ley exige que el hijo tenga una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% debidamente calificada.

      3. Relación de dependencia. El hijo o hija en situación de discapacidad debe depender de su madre o de su padre trabajador, según fuere el caso. Este requisito exige demostrar (i) la dependencia económica, lo que implica que el aporte monetario de la madre o padre solicitante es requerido para garantizar el mínimo vital del hijo(a) y (ii) un “requerimiento razonable de cuidado personal”, lo que supone demostrar que existe una “necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de quien pretende la prestación”.

        • · Requisitos de permanencia en el régimen. La ley dispuso dos condiciones de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: (a) que el hijo o hija permanezca en esa doble condición: afectado por la situación de discapacidad y dependiente de la madre o el padre y (b) que la madre o el padre no se reincorpore a la fuerza laboral.

          • La condición de padre o madre “cabeza de familia”
          no es un requisito para acceder a la pensión de vejez por hijo en situación de discapacidad. La Circular No. 08 de 2014 de Colpensiones establece “algunos de los criterios jurídicos básicos sobre el reconocimiento de prestaciones económicas”. En particular, el artículo 1.1.2 prevé que, para acceder al reconocimiento de la pensión por hijo(a) en situación de discapacidad, los solicitantes deben “acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, cuyos miembros dependen económicamente de él”. Así mismo, dispone que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 82 de 1993, se tiene como madre cabeza de familia (o padre, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C–989 de 2006) “la mujer que siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar”. Como puede verse, según la referida circular, será madre o padre cabeza de familia, la persona “exclusivamente encargada” del sustento económico de su núcleo familiar.

          • La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han señalado en reiterada y pacífica jurisprudencia que Colpensiones no está facultada para exigir a los solicitantes de la pensión de vejez por hijo en situación de discapacidad acreditar la condición de padre o madre “cabeza de familia”. Lo anterior, principalmente, porque este requisito no está previsto en la ley y, en concreto, (i) no coincide con el concepto de madre o padre “trabajador” previsto en el inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, (ii) no es adecuado para demostrar la “dependencia económica” del hijo(a) en situación de discapacidad ni el requerimiento razonable de cuidado personal a cargo del solicitante.

            • · De un lado, el concepto de madre o padre “cabeza de familia” no coincide con el concepto de madre o padre “trabajador”, pues este último sólo exige que el solicitante haya cotizado al Sistema General de Pensiones, cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez. La Corte Constitucional ha precisado que la ley no impone que el solicitante se encuentre trabajando a la fecha de la solicitud pensional para ser considerado una madre o padre “trabajador”.

              • ·De otro lado, el concepto de “dependencia económica”, como requisito para acceder a esta pensión especial, es más amplio que el de madre o padre “cabeza de familia”. Lo anterior, dado a que sólo exige demostrar que el aporte monetario del solicitante es necesario para asegurar la subsistencia de su hijo(a), en tanto este último no cuenta con ingresos y carece de “condiciones materiales mínimas para auto-proporcionarse o mantener” su mínimo existencial en condiciones dignas. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la dependencia económica no supone que la imposibilidad de asegurar el mínimo vital del hijo(a) por otros medios sea “absoluta” y tampoco exige, como el concepto de padre o madre cabeza de familia, que el progenitor o progenitora solicitante de la pensión es la exclusiva y “única proveedora de ingresos monetarios para el sostenimiento” del beneficiario. Exigir que el solicitante tenga la responsabilidad exclusiva del hijo(a) en situación de discapacidad constituye una interpretación en exceso restrictiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que es improcedente y contraría la Constitución, pues condiciona el reconocimiento de la prestación pensional “a la extinción de un deber jurídico del otro progenitor, esto es, de su obligación de brindar alimentos a su hijo inválido”.

                • · Por otra parte, la sola presencia física de otro progenitor no excluye, per se, el “razonable requerimiento de cuidado personal” a cargo de la madre o padre solicitante de la pensión de vejez por hijo(a) en situación de discapacidad. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han precisado que el razonable requerimiento de cuidado personal exige demostrar que el solicitante de la pensión, “de manera exclusiva o mancomunada, tiene a su cargo la responsabilidad de atender y compensar con su cuidado personal la dificultad que padece su hijo, impulsar su proceso de rehabilitación y ayudarlo a vivir de manera digna”. Existe un requerimiento de cuidado “mancomunado” cuando “por la condición de su hijo, circunstancias particulares del núcleo familiar, la complejidad de la enfermedad, etc. [sea necesaria] la presencia de ambos progenitores”. A título de ejemplo, en la sentencia T-272 de 2020, la Sala Octava de Revisión concluyó que la presencia del padre era necesaria, pese a que la madre también asistía al hijo, debido a “su peso, su edad y su discapacidad”.“movilizarlo al interior de la habitación en el que se desarrolla su vida, trasladarlo de la cama a la silla y al baño, y ayudarlo en el cambio de ropa y su aseo”.

                  • La Corte Constitucional ha indicado que exigir el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley, tales como la acreditación de la condición de madre o padre cabeza de familia, como condición para acceder al derecho a la pensión de vejez por hijo inválido, infringe el principio de legalidad en los tramites de reconocimiento pensional, puesto que (i) la ley de seguridad social “no puede ser modificada por las entidades que tienen a su cargo determinar el trámite de los derechos pensionales” y (ii) Colpensiones únicamente debe ejercer sus “atribuciones en el marco establecido por la Constitución y la ley”. Así mismo, ha señalado que este tipo de exigencias imponen una barrera administrativa que em>“hace más gravosa la situación del peticionario sin ninguna justificación” y vulnera los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de los solicitantes y de sus hijos en situación de discapacidad. Por esta razón, las Salas de Revisión de la Corte han ordenado inaplicar la Circular No. 08 de 2014, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad.

                  Decisión de la Corte Constitucional

                  La Corte Constitucional encuentra que la negativa de Colpensiones a reconocer al señor Quitian la pensión de vejez por hija en situación de discapacidad constituyó una barrera administrativa injustificada que, en un primer momento, y sin perjuicio del posterior reconocimiento pensional durante el trámite de tutela, vulneró los derechos fundamentales del accionante y de su núcleo familiar por dos razones:

                  (i) El señor Quitian acreditó que reunía los requisitos previstos en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de padre trabajador con hija en situación de discapacidad. De un lado, (i) demostró que, al momento de presentar la solicitud ante Colpensiones contaba con 1.331 semanas de cotización. De otro, (ii) a su hija le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral congénita del 55%. Por su parte, (iii) la menor hija depende económicamente del accionante, como quiera que este es su padre y su mínimo vital y el de toda su familia ha sido atendido con los ingresos que este ha percibido durante su vida laboral. Esto, porque la señora cónyuge del accionante y madre de sus hijas, se ha dedicado toda la vida al cuidado de su familia, no tiene experiencia laboral y además padece de diversos quebrantos de salud. Así mismo, el requerimiento de cuidado personal del señor Quitian en relación con su hija en condición de discapacidad se encontraba acreditado para el momento en que este presentó la solicitud pensional, dado que este informó a Colpensiones sobre las patologías de su esposa, lo que permitía inferir razonablemente que su hija requería el cuidado y apoyo mancomunado de ambos progenitores. Además, los médicos tratantes coinciden en que la menor en condición de discapacidad solo reconoce al padre como figura de autoridad, quien es el único miembro del núcleo familiar a quien no agrede. Por esta razón, han recomendado que este “sea el cuidador principal y disponga de la totalidad de su horario para realizar acompañamiento y cuidado de la paciente”.

                  (ii) En un primer momento, Colpensiones negó el reconocimiento pensional con fundamento en que el accionante (i) no demostró ser padre “cabeza de familia”, comoquiera que (ii) durante el trámite administrativo de reconocimiento pensional no aportó “Dictamen de perdida de la capacidad laboral de la cónyuge, documento por el cual se demostraría la imposibilidad para el cuidado de su hija en estado de invalidez”. La Sala reitera y reafirma que la condición de ser madre o padre cabeza de familia no es un requisito previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad. Por lo tanto, Colpensiones no está facultada para condicionar el reconocimiento de la pensión especial de vejez a la acreditación de tal condición.

                  La Sala reconoce que Colpensiones tiene la obligación legal de constatar el requerimiento razonable de cuidado personal. Sin embargo, aclara que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el requerimiento razonable de cuidado puede ser “mancomunado”, no debe ser exclusivo de la madre o padre solicitante. En aquellos eventos en que el cuidado del hijo(a) es mancomunado, el solicitante debe probar que la asistencia que el otro progenitor puede brindarle es insuficiente, no que este tiene una pérdida de capacidad laboral calificada que le impide de forma absoluta contribuir a la ayuda del hijo(a). En tales términos, en estos eventos, Colpensiones deberá valorar en cada caso la acreditación del requerimiento razonable de cuidado personal del solicitante a partir de todo el acervo probatorio del expediente administrativo sin exigir medios probatorios específicos no previstos en la ley que supongan barreras administrativas desproporcionadas e injustificadas al reconocimiento de esta pensión especial de vejez.

                  Finalmente, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, resuelve:

                  (i) Revocar la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se confirmó el fallo emitido por el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá que negó el amparo solicitado por el accionante, para en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto.

                  (ii) Advertir a Colpensiones que, en lo sucesivo, se abstenga de: (i) negar el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de padre o madre trabajador(a) con hijo(a) en situación de discapacidad, con fundamento en que el solicitante no acreditó la condición de padre o madre “cabeza de familia”, toda vez que ésta no se encuentra prevista en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo33 de la Ley 100 de 1993 y (ii) en los eventos de asistencia mancomunada, exigir a la madre o padre solicitante demostrar la pérdida de capacidad laboral del otro progenitor como condición “sine qua non” para acreditar el razonable requerimiento de cuidado.

                  EQUIPO JURÍDICO DE LEGAL TRUST ABOGADOS CONSULTORES S.A.S.

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